| 国有建设用地使用权政策的新变化
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常 思
2007年9月28日，国土资源部《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》(国土资源部39号令)出台，土地市场制度建设再次迈出重要步伐，国有建设用地使用权拍卖将随之发生重大变化。该规定与2002年7月1日施行的《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》(国土资源部11号令)相比较，有哪些不同?它将对国有建设用地使用权拍卖产生哪些影响?拍卖人在国有建设用地使用权拍卖中应注意哪些新的问题?这里，我们为企业进行了梳理和比较，希望通过新旧政策比较引起大家对政策变动的关注。 一、规定名称的变化
我们注意到规定的名称由原来的《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》修改为现在的《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》。要这样变动?这样变动的意义在哪里呢?在新的《物权法》中，使用了“建设用地使用权”的概念。《物权法》第十三章整章规定了建设用地使用权。其中第135条“建设用地使用权人依法对国家所有的土地享有占有、使用和收益的权利，有权利用该土地建造建筑物、构筑物及其附属设施。”对建设用地使用权概念进行了规定。而“土地使用权”是一个广义的概念，包括农用地使用权、建设用地使用权等权利。如果采取“土地使用权”的概念，除了建设用地使用权外，它还应包括土地承包经营权和宅基地使用权。而建设用地使用权、土地承包经营权和宅基地使用权在权利的设立、利用等方面的有着较大的区别，当事人的权利和义务也不尽相同，比如，建设用地使用权一般是有偿取得，宅基地使用权的转让和抵押有严格的限制。因此，物权法根据土地的用途，将土地使用权分解为土地承包经营权、建设用地使用权和宅基地使用权，并分章对这些权利做出了规定。因此，“建设用地使用权”的概念和内涵更为确切，划分更为科学。人们观念上的清晰也能更好地实现土地流转。名称的修改更多地体现了人们对国土资源配置的深入思考。 二、明确建设用地使用权可以分层拍卖出让
《物权法》第136条规定：“建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下设立。新设立的建设用地使用权，不得损害已设立的用益物权。”《物权法》明确建设用地使用权是物权的一种形式，可以分层分别在土地的地表、地上或者地下设立。土地使用权不再是一个平面概念，而是一个空间概念。也就是说，建设用地使用权的设立，是一个空间概念，同一块建设用地，可以设立多种使用权。鉴于《物权法》扩大了11号令关于国有土地招标拍卖挂牌出让的范围，明确了建设用地使用权可以分层设立等，为落实《物权法》，39号令也作出规定：“在中华人民共和国境内以招标、拍卖或者挂牌出让方式在土地的地表、地上或者地下设立国有建设用地使用权的，适用本规定。”同一块建设用地可能出现利用地下空间建造地下商场、车库等设施，利用地上空间建造空中走廊、天桥等情况，相应的权利人都可委托我们拍卖人来进行拍卖，拍卖人完全可以明确依照法律接受委托来进行拍卖，不会再存在法律上的障碍。我们在拍卖时也要自身先明确我们拍卖的到底是建设用地使用权的哪一部分，哪种权利。这样，我们在拍卖中就不会出问题。 三、将工业用地纳入拍卖出让的范围
国地资源部11号令第四条规定：“商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地，必须以招标、拍卖或者挂牌方式出让”，由此确立了经营性土地使用权实行招标拍卖挂牌出让制度，《物权法》肯定了这一制度，并在第137条规定：“工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的，应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让”。为此，39号令将工业用地纳入了招标拍卖挂牌的范围，第四条规定：“工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一宗地有两个以上意向用地者的，应当以招标、拍卖或者挂牌方式出让。”同时明确，工业用地包括仓储用地，但不包括采矿用地。工业用地实行招标拍卖挂牌出让，对于建立完善土地市场机制，更大程度地发挥市场配置资源的基础性作用，具有重要意义。 四、进一步明确挂牌出让截止问题
11号令第19条对“挂牌出让期限截止”时可能发生的情况作了具体规定，目的是保证充分竞争，防止竞买申请人利用时间差规避他人竞买。但是，各地在挂牌出让实践中，对该条款的理解不一致，产生了些纠纷。为避免纠纷和理解混乱，39号令对挂牌出让截止的内容重新进行了明确规定：“挂牌截止应当由挂牌主持人主持确定。挂牌期限届满，挂牌主持人现场宣布最高报价及其报价者，并询问竞买人是否愿意继续竞价。有竞买人表示愿意继续竞价的，挂牌出让转入现场竞价，通过现场竞价确定竞得人。挂牌主持人连续三次报出最高挂牌价格，没有竞买人表示愿意继续竞价的，挂牌主持人宣布挂牌活动结束。” 五、进一步规范出让缴纳和建设用地使用权证收发放
11号令第23条明确规定：“受让人依照《国有土地使用权出让合同》的约定缴清全部出让金后，应当依法申请办理土地登记，领取土地使用权证书。”在实践中，由于没有对土地出让金何时支付进行精确规定，绝大多数受让人几乎都能通过少量支付出让金的办法获得大块土地，并用土地杠杆质押贷款，用土地杠杆来撬动银行资金滚动开发。由此“地王”纷纷露脸，大量土地出让了却不开发，用于制造提高房价的紧张空气。为防止欠缴土地出让金，规范出让管理，39号令对未缴清出让金而发放建设用地使用权证书的情况进行了进一步明确，39号令第23条规定：“受让人依照国有建设用地使用权出让合同的约定付清全部土地出让价款后，方可申请办理土地登记，领取国有建设用地使用权证书。未按出让合同约定缴清全部土地出让价款的，不得发放国有建设用地使用权证书，也不得按出让金缴纳比例分割发放国有建设用地使用权证书。”在国有建设用地使用权拍卖中，应提醒竞买人在竞买国有建设用地使用权时防范风险，不要盲目投资，以为可以分期付款先办或分割办理国有建设用地使用权证书，现在39号令已经堵死了这条路。我们拍卖人也应注意在国有建设用地使用权拍卖中不能再像过去在成交确认书中设计分期付款的条款，避免不必要的麻烦和纠纷。 六、两个竞买人也可拍卖
原11号令第16条第一款规定：“竞买人不足三人，或者竞买人的最高应价未达到底价时，主持人应当终止拍卖”在39号令实施前，竞买人不足三人，主持人应当终止拍卖。也就是说，一场拍卖会应当有三个以上竞买人拍卖会才能举行，国有土地使用权拍卖才是合法有效的。但根据《拍卖法》第三条：“拍卖是指以公开竞价的形式，将特定物品或者财产权利转让给最高应价者的买卖方式”的规定，拍卖满足竞价形式，即有两个或者两个以上竞买人参加竞买就认为是合法有效的。因此，39号令对此做了修改：“竞买人的最高应价或者报价未达到底价时，主持人应当终止拍卖。”而没有了“竞买人不足三人，主持人应当终止拍卖”的规定，根据《立法法》的下位法不得与上位法相抵触的原理，作为下位法的部门规章应符合国家法律，国土资源部的39号令修订了一些11号令中不符合《拍卖法》的地方，使部门规章与国家法律保持一致。 |